Autor: 
Marcell Feitosa

A NATUREZA JURÍDICO-TRIBUTÁRIA DO FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL (FEEF) E A INCOMPETÊNCIA DO ESTADO DO CEARÁ PARA SUA CRIAÇÃO

 

O Estado do Ceará, com fundamento no Convênio ICMS nº 42/16, instituiu o FEEF – Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal- através da Lei nº 16.097/16, regulamentada pelo Decreto nº 32.013/16, o qual previu expressamente que os incentivos ou benefícios fiscais concedidos a empresas que se instalaram no Ceará ficam sujeitos ao depósito de 10% dos incentivos de ICMS:

 

“Art. 1º Fica instituído o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF, com a finalidade de viabilizar a manutenção do equilíbrio das finanças públicas do Estado do Ceará.

 

Art. 2º Constituem receitas do FEEF:

I - encargo correspondente a 10% (dez pontos percentuais) do incentivo ou benefício concedido à empresa contribuinte do ICMS, de acordo com o Convênio ICMS nº 42/16, de 3 de maio de 2016, conforme dispuser decreto do Poder Executivo;

 

Art. 4º O não pagamento do encargo de que trata o inciso I do art.2º, na forma e prazo estabelecidos na legislação, implica perda definitiva do benefício no respectivo período de apuração.

 

Art.5º Os recursos auferidos pelo FEEF serão destinados ao equilíbrio fiscal do Tesouro do Estado, observado o disposto no art. 11.”

 

Ao exigir o depósito ao FEEF, o Estado do Ceará criou prestação pecuniária compulsória a ser paga por aqueles contribuintes que desejarem manter os seus respectivos benefícios e incentivos, de forma que representa, na prática, uma redução indireta do benefício, cuja consequência é o incremento do valor de ICMS a pagar.

 

Por tais características, o FEEF constitui um tributo, bastando, para se chegar a tal conclusão, uma análise do art. 3º do Código Tributário Nacional, cujo teor dispõe que: “tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

 

Com efeito, fácil perceber que o FEEF possui todos os requisitos acima citados: a prestação pecuniária - o depósito; a compulsoriedade - o contribuinte não efetua o depósito se quiser, mas sim porque está obrigado a fazê-lo, sob pena de perder o seu benefício; a natureza não sancionatória - não está vinculado a nenhuma infração cometida pelo contribuinte; a origem legal do tributo - ainda que inconstitucionalmente, foi autorizado pelo Convênio 42/2016 e instituído pela Lei Estadual nº 16.097/16.

 

Logo, tem ele a natureza jurídica de tributo novo!

 

Indo mais além, tendo em vista que o FEEF foi criado para “manutenção do equilíbrio das finanças públicas do Estado do Ceará”, trata-se da criação de verdadeira contribuição social residual, prevista no art. 195, §4º, da CF/88, visto que configura uma nova fonte de custeio.

 

Contudo, o Estado do Ceará não tem competência para instituir tributo desta natureza, eis que apenas a União, por competência residual, pode instituir contribuições destinadas à seguridade social com receitas vinculadas a órgão, fundo ou despesa, mediante edição de lei complementar para tanto, nos termos do art. 165, §9º, da CF/88.

 

Nesta senda, a autorização conferida pelo Convênio nº 42/2016 é igualmente inválida. A Constituição em seu art. 155, §2º, inciso XII, “g”, define que cabe à lei complementar “regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais (de ICMS) serão concedidos e revogados”.

 

Nesse contexto, a Lei Complementar nº 24/1975 determina os limites da competência do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e prevê que os Convênios podem dispor sobre as concessões e revogações relativas às isenções, incentivos e benefícios fiscais de ICMS, sendo necessário convênio específico para a revogação total ou parcial de benefícios concedidos anteriormente.

 

Destarte, indo de encontro à Lei Complementar nº 24/1975, o CONFAZ editou o Convênio nº 42/2016, que gerou uma revogação parcial, oblíqua e genérica de quaisquer benesses concedidas pelos Estados. Ou seja, desatendendo o requisito da edição de Convênio específico para a revogação, ainda que parcial, dos benefícios fiscais estabelecidos pelo Estado do Ceará atingidos pelo FEEF.

 

Ainda que assim não fosse, a autorização conferida pelo Convênio em questão seria igualmente inválida, eis que a instituição de tributos cabe somente aos entes políticos, que somente podem fazê-lo por meio de lei em sentido estrito, conforme se verifica pela leitura dos arts. 145 e 150 da CF/88.

 

Logo, tendo o FEEF a natureza jurídica de tributo, conforme explicitado, e, sendo o CONFAZ mero órgão da Administração Federal, não poderia autorizar a sua instituição pelos Estados.

 

Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, vê-se a incompetência do Estado do Ceará para a criação do FEEF, bem como do CONFAZ para autorizar sua criação. E mais: ainda que a Lei instituidora do FEEF não fosse inconstitucional, o Estado do Ceará, ao determinar que a parcela de 10% do ICMS resultante do benefício seja depositada no “fundo de equilíbrio fiscal”, cuja destinação específica é a “manutenção do equilíbrio das finanças públicas do Estado do Ceará”, viola o disposto no inciso IV, art. 167, da CF/88.

 

O Plenário do STF se manifestou nesse sentido:

 

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL N° 923/2009. VINCULAÇÃO DE RECEITA DE ICMS A FUNDO. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA LEI EVIDENCIADA. NORMA DE REPRODUÇÃO OBRIGATÓRIA, AFRONTA AO ART. 167, IV, DA CRFB188, E AO ART. 154, IV, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA. AÇÃO JULGADA 14 PROCEDENTE.

1. Nos termos da jurisprudência da Corte, é inconstitucional a destinação de receitas de impostos a fundos e despesas, ante o princípio da não afetação aplicado às receitas provenientes de impostos.

2. Pretensão de, por vias indiretas, utilizar-se dos recursos originados do repasse do ICMS para viabilizar a concessão de incentivos a empresas.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF, ARE n° 665.291 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 16.02.2016, DJe- 01.03.2016)

 

Não bastasse isso, a vinculação do tributo a fundo de arrecadação fere o próprio federalismo fiscal, disposto nos art. 1º c/c arts. 145 a 162, todos da CF/88, na media em que o Estado do Ceará utilizará os valores arrecadados de ICMS sob o título de “depósito” sem sujeitá-los à repartição constitucional com os Municípios determinada pelo art. 158, IV, da CF/88.

 

Por tudo o que até aqui foi exposto, resta demonstrada a violação do FEEF:

 

(i) aos arts. 195, §4º, e 165, §9º, todos da CRFB/88, em razão da incompetência do Estado do Ceará para a criação de tributo novo, qual seja: contribuição social residual, uma vez que apenas a União Federal, no exercício de sua competência residual, pode instituir contribuições destinadas à seguridade social com receitas vinculadas a órgão, fundo ou despesa, sendo inclusive necessária a edição de lei complementar para tanto;

 

(ii) ao art. 167, inciso IV, da Constituição Federal, em razão da vinculação de imposto à fundo;

 

(iii) aos art. 1º c/c arts. 145 a 162, todos da Constituição Federal, uma vez que a utilização dos valores arrecadados de ICMS sob o título de "depósito", sem sujeitá-los à repartição constitucional com os Municípios fere o próprio federalismo fiscal.

 

Marcell Feitosa. Advogado Tributarista. Sócio de Mota & Massler Advogados. Diretor Executivo da Escola Superior de Advocacia do Ceará. Acadêmico da Academia Brasileira de Cultura Jurídica e da Academia Cearense de Cultura. marcell@motamassler.com.br